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第三 TRIMS协定与中国外资立法的完善（第2页）

实际上，在WTO框架中与投资有关的问题除TRIMS外，主要还有GATS和TRIPS等协定加以规定，此外，对国际投资的流动具有重大影响的其他多边协定也应当视为这一框架的组成部分，他们共同构成了有关调整国际直接投资的规则。WTO投资规则总的原则是规定了各成员方应当对跨国投资给予国民待遇和最惠国待遇以充分实现最大程度自由的市场准入。

因此，《TRIMS协定》直接规定的限制投资自由化的措施及成员方取消这些措施的义务直接导致了中国外资立法的修改，此外，其所体现的原则规定和精神也必将间接对中国外资立法产生影响，我们只有未雨绸缪，才能顺应历史的潮流。

1。对建立和健全市场经济体制的影响

中国现行外资法律体制经过二十多年的发展，从根本上讲是与投资自由化相符合的，但中国外资法律制度有很多是在原有计划经济体制下所形成的，存在着与市场经济的发展规律及建立在此基础上的投资自由化的要求相抵触的因素，对这些因素加以革除以使整个制度对市场经济及全球化的适应程度提高则成为当务之急。

从市场经济体制的本质特征来看，市场的开放程度、人员以及资本的自由流动是投资得以良性发展的关键。在市场经济环境下，市场主体应能按照经济合理的原则决定其自身的行为，就意味着应给予市场主体的投资自主权。从全球范围看，资本的自由流动，特别是跨越国界的自由流动是投资全球化得以实现的前提与基本要求。而在中国的现行外资法律体系中，存在着对市场主体的行为和资本的自由流动限制较多、行政干预过多以及市场主体行为不规范等问题，这些都是与市场经济的发展和投资全球化的要求不相一致的。

从建立和完善市场经济体制的角度探讨重构符合WTO投资规则体系和投资全球化要求的外资法律体系是中国修改现行外资法的核心与关键。它不仅涉及中国在加入WTO后所必须承担的义务，而且也对中国市场经济体制的长远发展、逐步提高中国的国际市场参与力与竞争力有着重要的战略意义。

2。非歧视性原则的影响

非歧视性原则是WTO最基本的法律原则，主要包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。最惠国待遇原则，即外国投资者之间待遇平等，其实质在于给予所有国家以不歧视的公平待遇。国民待遇原则的实质在于给予外国投资者以等同于东道国国民的待遇。

由于国民待遇和最惠国待遇条款往往并用，只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款，所有与该国签订投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款要求国民待遇，这会使该国有关外国投资者待遇的制度发生根本变化。就最惠国待遇而言，中国与大多数国家所签订的双边投资协定都将最惠国待遇作为基本原则加以规定，虽然大都附加了一些条件，但总体来说在中国的外资法律体系中给予最惠国待遇是可以做到的。就国民待遇而言，由于中国正在健全社会主义市场经济制度，由经济体制的性质决定了中国市场经济的主体受不同的法律、法规调整，决定了其间的权利义务不尽相同，对外国投资者实行“国民待遇”，在执行中将十分复杂。因此，中国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度，只是在条件成熟的领域通过列举的方法规定国民待遇制度。虽然中国一直在努力减少对外国投资的歧视性待遇，并已经将给予外资国民待遇列为政策性的目标，但中国现存的对外资的非国民待遇仍然是中国外资法体系中一个较突出的问题。这也正是中国加入WTO后所面临的最严峻的挑战。

从总体情况看，中国外资立法中较为突出的是给予外国投资者的优惠待遇的存废问题。按WTO的要求，中国应给予外商以国民待遇。而事实上，外国投资者在中国均享受高于中国国民投资的优惠待遇，如税收优惠、企业设立的优惠、土地使用的优惠、水电优先提供、外汇管理等方面的优惠，这些优惠是中国作为发展中国家为了吸引外资，改善投资环境而特设的，发挥了重要作用。

实际上，从海外投资历史来看，投资者在海外投资所遇到的主要风险往往不是东道国不给优惠待遇，而是东道国政府对投资的不友好行为等影响东道国的投资环境的不良状况，如征收、国有化曾经是发达国家投资者最担心的风险，而法制不健全以及官僚主义和腐败风盛行导致的行政效率低下则成为影响外国投资者投资信心的新问题。影响一个国家投资环境的因素有很多，作为现代经济，其市场经济体制的健全与否以及法制建设的健全与否都是对投资环境起决定性作用的因素。给予外国投资者以优惠待遇是发展中国家在吸引外资的过程中，由于本国在总的投资环境上处于较发达国家不利的地位，为了弥补本国在投资环境上的不足而采取的一项措施。

虽然，WTO并不禁止各国给予外国投资优惠待遇，但中国加入WTO后，一方面外国投资者已能从WTO所建立的多边贸易体制中得到比先前更多的保障，保留这种优惠待遇已无太多意义；另一方面，给外国投资优于国内投资的优惠待遇，意味着中国国内投资者与外国投资者处于不平等的地位，从而影响在中国境内形成一个公平竞争的投资环境，最终可能对国内经济产生不利的影响。因此，逐步取消给予外国投资者的优惠待遇，也是加入WTO以后必须认真解决的问题。

3。市场准入原则的影响

WTO市场准入原则指一方成员允许另一方成员的货物、劳务与资本进入本国市场的程度。市场准入是一个渐进的过程，其目的是向外国商人提供一个有益于鼓励贸易、投资和创造就业的商业环境。从国际直接投资的角度看，市场准入的实质在于东道国开放市场，允许外国投资者以合理的方式进入该国的国内投资市场。虽然如此，由于TRIMS处于刚起步阶段，还没有涉及真正意义上的有关资本的市场准入问题，但在《服务贸易总协定》中，却从服务的角度，特别强调了市场准入的原则，要求各成员通过分阶段谈判，逐步开放本国服务市场，减少服务贸易及投资的冲击。中国在加入WTO时，已对服务贸易领域中的市场准入作了具体承诺，这些承诺直接影响到中国相关的外资法律和政策。从中国现行的外资法律体系来看，在这方面存在的主要问题是中国对外国投资的审批制度以及中国对国内投资领域的划分，其中一些限制与禁止外资进入的领域显然与市场准入原则是不相符的。未来，随着国际直接投资的深入发展，市场准入原则在投资领域中的不断渗透，中国相关外资立法必须做好适时调整的准备。

4。透明度原则的影响

透明度原则也是WTO体制中的基本原则之一，它体现在WTO的主要协定中。仅从投资的角度看，透明度原则规定各成员：（1）公开相关法律、法规和政策信息；（2）向利益相关者通知有关法律、法规及其变更；（3）确保法律、法规、判决和决定执行的统一、公正、合理。其中的统一性要求在成员领土范围内的有关法规不应有差别待遇，即中央政府统一颁布有关政策法规，地方政府颁布的有关上述事项的法规不应与中央政府有任何抵触。但是，中央政府授权的特别行政区、地方政府除外。公正性和合理性要求成员对法规的实施履行非歧视原则。

中国作为WTO的成员之一，其有关外商投资的立法和实践将受到WTO透明度原则的深刻影响。透明度对吸引外商来华投资具有重要意义，因为坚持透明度原则改善投资环境，提高投资的可预见性和稳定性，有助于增强投资者信心。致力于提高和改进中国的透明度有利于提高中国吸引外资的国际竞争力，是符合中国长远的战略利益的。为了提高外资立法的透明度，我们应该：第一，对现行有效的中央及地方的外资立法进行系统汇编和整理，便于外国投资者对中央和地方立法的内容能及时把握，帮助投资者减少对中国外资立法总体把握判断的失误。第二，设立法律咨询点，及时为外国投资者提供了解中国外资法律的相关咨询和服务。

5。立法模式的影响

《TRIMS协定》在立法模式上采取了概括性规定与具体列举相结合的做法，在体现了灵活性的同时，也使其范围处于一种不稳定性状态。从未来发展趋势看，发达国家不会甘心仅将《TRIMS协定》停留在现阶段狭小调整范围内，他们会像当初把《TRIMS协定》引入WTO体制一样，也会把一些最初没有在列举规定范围内的投资措施在下一次修改时予以加入，甚至有可能进一步强调概括性规定的重要性，从而导致在列举性规定中没有涉及，但对国际贸易有冲击和限制作用的投资措施也纳入予以取消的范畴。中国外资立法必须着眼于未来的发展趋势，对可能会对贸易产生影响的投资措施认真加以分析，特别是研究被发达国家曾经列入谈判范围但因为妥协而没有要求消除的投资措施，以及虽然没有列入《TRIMS协定》谈判范围，但实际上存在着与国民待遇原则和数量限制原则不符的投资措施。在不影响中国根本利益的前提下，逐步调整中国的外资政策，以适应国际投资自由化的发展趋势。

总之，中国今后的外资立法不能仅以国内的问题作为出发点，在WTO多边投资规则导向性作用的影响下，外资立法在重构过程中将不得不考虑贸易和投资的关系问题，因为随着国际贸易和国际投资的发展，二者的联系越来越密切。各国的贸易政策以多种方式影响投资，而国际投资措施的使用又会影响国际贸易的正常发展。仅从投资对贸易的影响来讲，要促进两者之间的协调发展，对包括投资鼓励措施和投资限制措施在内的各种投资措施的运用都要采取审慎的态度。中国还必须不断加强有关利用外资政策和相关立法的透明度，改善中国的投资环境，以增强外国投资者到中国进行投资的信心和安全感。中国还必须在投资领域逐步实行非歧视待遇原则，最终实现内外资立法的统一，在税收和国内规章上真正给予外国投资者国民待遇。中国还必须不断扩大外国投资准入的部门和领域，改革外汇制度，逐步放开对资本的管制。

三、以《TRIMS协定》为契机，重构中国外资立法体制

随着中国加入WTO，并根据《TRIMS协定》的要求对中国外资立法进行了清理、修改和完善，可以说目前中国外资立法中已不存在与《TRIMS协定》的规定不相一致的内容。但实际上中国外资立法存在的问题并不完全是由与《TRIMS协定》的矛盾引起的，而主要是因为中国外资立法本身存在问题，特别是双轨制的立法模式造成中国各类企业之间不平等的法律地位，影响企业之间的公平竞争，影响了中国法制的统一。虽然我们不需要在与《TRIMS协定》协调的同时必须改变中国外资立法的体制，但我们可以以《TRIMS协定》为契机，重构中国的外资立法体制。

从世界各国的具体情况来看，各国关于外资立法呈现出不同的特点，大致可分为三种立法体制和形式：一是在外资立法上采用不单独立法的方式，而适用国内的一般法律；二是在外资立法上采取统一立法；三是没有制定完整、系统、统一的利用外资的法典，而是就各种投资的方式及其涉及的各种经济和法律问题，分别制定单一的专门法规，即单独立法的方式。

如前所述，从中国外资立法体制来看，中国属于上述第三种体制。根据立法形式分析，中国采用国内经济立法与外商投资立法并存的“双轨制”立法形式。对不同主体的同一调整对象，制定两套不同的法律、法规。在中国的外资立法体系中，“三资”企业法居于核心地位，但“三资”企业法框架本身缺乏系统性，突出表现在相互之间内容重复、规定不统一，有些甚至相互冲突。“三资”企业法除本身规定的不合理外，还和中国现行的企业法体系有冲突，最典型的是它们与中国《公司法》之间的冲突和矛盾。根据“三资”企业法的规定和外商投资实践，“三资”企业主要采取公司的形式，但“三资”企业法所规定的公司形态与中国《公司法》的规定有许多不统一的地方，如注册资本的规定、公司组织机构的规定、企业组织形式的规定。

“三资”企业法作为双轨制下的产物，从根本上来说是与市场经济的要求相违背的。从其调整对象来看，它所调整的外商之间投资关系完全可以由《公司法》来调整其组织形式，由专门的涉外投资法来调整国家给予它的优惠措施和对它的管理，而保留“三资”企业法不仅会造成中国国内企业法体系的混乱，而且会造成市场主体之间不必要的不平等，不利于中国市场经济体制的建立、健全。因此，“三资”企业法既没有继续存在的必要也没有存在下去的理由，为了从根本上改变中国双轨制立法的体制缺陷，我们应该废除“三资”企业法，将其中关于企业组织管理的规定统一到《公司法》之中，同时制定单独的《外国投资法》。在《外国投资法》中，可以依据中国参加的国际投资协定，借鉴其他国家的经验并根据中国的实际情况，对外国投资的定义和评价、外国投资的范围和比例、外国投资的审批机构和程序、关于外国投资者和外国资本的待遇标准、资本和利润的汇出、外国投资者的权利义务以及投资争议的解决方式等作出统一的规定。