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第三 人本主义的立法精神（第3页）

商品交换本来就要求并体现着自由、平等与公平的精神原则，所以在商品经济形态下，人与人之间的经济关系必然要求呈现出自由、平等与公平的关系，立法形式只不过是这种人与人之间的经济关系得到保证的必要手段和措施而已。当然这也不是所有君王都有意识和能够做到的，所以它反映出了立法者汉谟拉比作为一代明君的“重商崇人”的思想和立法精神。

在原始社会末期，随着剩余产品的出现、商品交换的深入，私有财产自然而然地得到了越来越多的积累。恩格斯在其《家庭、私有制和国家的起源》中分析英雄时代的希腊社会时指出：“在英雄时代的希腊社会制度中，古代的氏族组织还是很有活力的，不过我们也已经看到，它的瓦解已经开始：由子女继承财产的父权制，促进了财产积累于家庭中，并且使家庭变成一种与氏族对立的力量；财产的差别，通过世袭贵族和王权的最初萌芽的形成，对社会制度发生反作用……一句话，财富被当作最高的价值而受到赞美和崇敬。”[83]在这种情况下，原来的氏族制度已经不能适应社会经济发展的需要了，“所缺少的只是一件东西，即这样一个机关，它不仅保障单个人新获得的财富不受氏族制度的共产制传统的侵犯，不仅使以前被轻视的私有财产神圣化，并宣布这种神圣化是整个人类社会的最高目的，而且还给相继发展起来的获得财产从而不断加速财富积累的新的形式，盖上社会普遍承认的印章；所缺少的只是这样一个机关，它不仅使正在开始的社会分裂为阶级的现象永久化，而且使有产者阶级剥削无产者阶级的权利以及前者对后者的统治永久化。而这样的机关也就出现了。国家被发明出来了”[84]。

恩格斯阐述的普遍真理同样适用于古代美索不达米亚社会，更何况在古代美索不达米亚，诚如我们前面所论到而后面还将论到的那样，商品经济的发达程度在人类早期文明中是非常罕见的，甚至可以说是极为特殊的。美索不达米亚文明最典型的特征就包括商业文明、城市文明和法律文明，这三者之间又是密切相关的。美索不达米亚私有经济、私有财产形态和私有制的发展虽然无疑是其社会生产力发展到一定阶段的产物，但它不可避免地与商品经济、城市发展和法律传统相伴而生。

（一）私有经济形态和私有制的确立

国外学者们最近二三十年的研究成果表明，美索不达米亚的私有经济在任何历史时期都占有极其重要的地位，在苏美尔城邦时期就是如此。在苏美尔城邦时期，商品经济就已经十分发达，不仅存在土地买卖、商品交换与货币借贷，长距离贸易或对外贸易也是经济常态。私人之间的契约更是私人经济交往中不可缺少的东西，代表个人身份和作为个人经济交往法律凭证的私人印章也成为美索不达米亚文明中一个非常值得关注和研究的现象。私有经济的发展和私有制的产生，必然带来社会形态的变化和社会制度的变革，以及公民阶层和社会阶级新状况的出现。在苏美尔城邦社会，“由于私有财产，神圣不可侵犯，久而久之遂演化而成许多阶级。除大富与赤贫之外，尚有中产阶级及奴隶。中产阶级所含分子，有学者、医师、传教士及小工商业者”[85]。

在迄今所知美索不达米亚也是人类第一位立法者乌鲁卡基那的改革法令中，除了规定减免各种苛捐杂税的主要内容以外，另一项具体内容的重要意义则在于，乌鲁卡基那以国家立法的形式确定了财产的私有制，保护拉伽什城邦公民和依附民的私有财产和身份，禁止官吏及其他人强夺别人的财产。在乌鲁卡基那的改革法令第14条中，明确指出了该项法令属于“保护拉伽什国家公民的财产和身份的法律”，“他命令把拉伽什的儿女由生活税[87]、固定量[88]、干谷[89]、劫掠、残杀、破坏房屋中解放出来（直译是“清出去”），确立了他们的权利”。[90]

因此，乌鲁卡基那的改革法令是人类社会第一部明确确立私有制的国家法律。在《乌尔纳木法典》中，同样可以明显地看到保护私有财产这一立法精神。例如，其第5条、第14条和第21条就涉及保护私人对奴隶的所有权：

第5条：如果一个人起歹意使另一个人的处女女奴失去清白，此人应付5西客勒（即舍客勒）白银。

第14条：如果奴隶或（？）女奴隶逃跑了（？）并出了城界，〔而别〕人把她〔或他们？〕叫了回来，主人应付给叫他们（？）回来的人2（？）西客勒白银。

第21条：……他将带来。如果他没有女奴，他可以付10西客勒白银。如果没有银，他可以用任何财产支付。

对土地的所有权和使用权的保护，则在第27～29条中得到了反映：

第27条：如果一个人恶意地耕种属于〔别〕人的田地，而他〔所有者〕提出诉讼，但这被蔑视，此人丧失自己的劳动。

第28条：如果一个人让水淹没了别人的田地，他应因每伊库[91]田地而量给〔田地主人〕3古耳大麦。

第29条：如果一个人把耕地交给另一个人耕种，但此地未被耕种并作为休荒地而还给了他，他应因每伊库土地而量给〔田地主人〕3古耳大麦。[92]

从《乌尔纳木法典》相关条文的内容来看，“无论是对奴隶的所有权或是对土地的所有权，都是属于私人的。《法典》竭力维护所有权，表明它维护私有财产和所有者利益的性质”[93]。

保护私有财产的立法精神在古巴比伦时期的法律中，更是得到了淋漓尽致的体现。

（二）古巴比伦社会：人人都享有财产权

在古巴比伦社会，自由的公民阿维鲁肯定是社会财富的主要占有者和享有者，首先在城市公社中占有土地是他们独享的权利，关于这一点下文中将专门论述，而土地占有权无疑是最重要的财产占有权，因为无论是在古代还是现在，土地都是最重要的生产资料。此外，阿维鲁还享有其他一切财产经营权和继承权。穆什钦努虽然不享有在公社中占有土地的权利，但他们可以依靠为王室服役享有王室土地的使用权，此外他们还享有经营及占有奴隶和其他财产的权利。至于奴隶，他们在古巴比伦社会的地位更是其他古代社会难以比拟的。第一，他们享有与自由的阿维鲁公民之女通婚的权利，在这个意义上可以说是结婚自由；第二，在此婚姻状况下，奴隶的身份不是世袭的，其子女享有自由的身份；第三，他的子女是享有其财产继承权的，其主人无权剥夺他的子女的此项继承权。

（三）经营与交易过程中的财产保护

古巴比伦时期的商品货币经济十分发达，正如我们在上文中所说，古巴比伦社会甚至可以说“全民皆商”，那么如何在商品经营和交易过程中有效地保护私有财产，则成为法律所关心的重要问题。《埃什努那法典》针对借贷与扣押人质、委托保管以及财产交易过程中可能出现的问题，做出了明确的规定。

第22条：倘自由民并无他人所负任何之债，而拘留他人之婢为质，则婢之主人应对神宣誓云：“我不负你任何债务”；而自由民应付出与一婢之身价相等之银。

第23条：倘自由民并无他人所负任何之债，而拘留他人之婢为质，并扣留此质于其家直至于死，则自由民应赔偿婢之主人以两婢。

第24条：倘自由民并无他人所负任何之债，而拘留穆什钦努之妻以为质，并扣留此质于其家直至于死，则此为生命攸关之法律问题，取人为质者应处死。[97]

以上三条法律是限制在借贷过程中债权人“滥用”其债权人的法律地位，而对非债务人的奴隶财产和其他财产实施有效保护，以使“强不凌弱”，如果发生此类事件，法律对债权人严惩不贷。从《埃什努那法典》第24条中我们还可以看到另一个有趣且十分重要的问题，即至少在法典所设定的这个环境下，穆什钦努及其妻子的权利和地位并不比阿维鲁低下，他们享有同等的权利和法律地位，阿维鲁若对穆什钦努的妻子犯下生命之罪，则他必须以命抵命。

第37条：倘自由民[98]之屋倒塌，或除托交彼之财物外，屋主之财物亦有遗失，则屋主应在提什帕克庙对神发誓：“我之财产与你之财产一并遗失；我不欺人，亦不说谎。”——他应对彼如此发誓，而后可不负任何责任。[99]

这两条法律所涉及的财产保管应该是有偿保管，也算是一种商业模式，因此双方就应该拥有相应的责权利规范。《汉谟拉比法典》中也有相当的条款涉及此类生意，可见这种商业模式在古巴比伦社会应该是较为普遍的。例如，《汉谟拉比法典》第120～121条涉及的是谷物保管或谷仓租赁业务，第122～126条涉及的是保管金银财宝或其他财产业务。这些规定的宗旨只有一个，即在经济关系中为私人财产提供正当的法律保护。

《埃什努那法典》中还有一条关于继承财产买卖的规定：

第38条：倘诸兄弟之一欲出售其所分得之产，而其兄弟欲购之，则彼（卖者）应先满足其兄弟之意。[100]

这条法律表明，家庭继承所得的财产可以自由买卖，卖者之兄弟享有优先购买权。对兄弟之优先购买权予以法律规定，可能是为尽可能地保护私有财产不流出家庭或家族之外。

（四）国家赔偿法则与财产权

对于阿维鲁公民在遭遇强盗时所遭受的生命和财产损失，如果案件不能破获，《汉谟拉比法典》中给出了国家赔偿的规定：

第22条：如果一个人抢了东西被抓住，那个人将被处死。

第23条：如果强盗没有被抓到，被抢的人应在神前申明他所被抢的东西，抢劫发生地区的城市[101]或市长[102]应赔偿他的损失。

第24条：如果是生命被害，那么城市或市长应付给他的亲人一明那银子。

对于《汉谟拉比法典》中关于国家赔偿的内容，史学家们显然毫不吝惜赞美之词：“政府及官吏，对保护人民生命财产如此负责，除巴比伦外，今天还找不到这样的国家及城市。由此，使我们不禁要这样问，自《汉谟拉比法典》以来，所谓法律的进步，除了繁复艰深之外还有什么？”[103]

国家赔偿法则的重要意义在于，国家承认了自己对公民的过错、对公民权利保护不当的过错，将国家公权力置于法律规范之中。在这种情况下，国家权威与利益退居了第二位，让位给了公民利益，公民利益上升到了第一位，而几乎在所有其他情况下，公民的个人利益永远都要服从于国家的整体利益。所以国家赔偿法则体现了公民权利在共同体内的最大化，从而体现了国家以公民为本或以人为本的精神主旨。正如一位学者所说：“在法律发展史上，国家赔偿制度从出现开始就代表着一种法律价值观的确立——人权。一国只要有国家赔偿制度，其理念都体现了保障人权的价值观。”[104]

按照传统的史学，无论是国外的还是国内的学者，在涉及人本主义这个论题时，最多都只能追溯到欧洲文艺复兴时期。最近有一位法国学者菲利普·尼摩（PhilippeNemo）在欧洲文艺复兴之前的历史时期，即古罗马时期，具体地说是在古罗马的私法中，发现了西方人文主义甚至是人类社会人本主义的根源。[105]

菲利普·尼摩从民法的角度论述西方人本主义的根源，从方法论的角度来说，这无疑是正确的，因为撇开民法是一切法律的基础这个基本事实不说，民法直接涉及的就是民事关系——是最直接关乎于人的法律。但民法的起源还远不止罗马法，它可以追溯到人类早期文明的发源地之一美索不达米亚，而且罗马法肯定受到了古代西亚楔形文字法尤其是巴比伦法的影响，关于这一点无论是罗马法学家还是亚述学家都深信不疑。正如一位中国学者所指出的：“以往学术界一提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法”，实际上，“在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早；民法起源于古代东方，起源于古代西亚地区”。[106]这一观点的提出，是基于如下几个要素，这些要素是判断民法起源的重要标志：“这些要素包括是否存在条理比较清晰、用语比较规范而较为成熟的法典（或法律文集），是否存在主张民事主体权利义务对等的观念，是否存在一套比较系统的保护财产所有权、契约、婚姻家庭关系等的制度，是否存在（即使在没有成文法的状态下）稳定社会经济秩序、保障商品交易能够正常进行的原则体系，以及是否存在在民事交往中为大家都普遍接受的概念术语，等等。”[107]而且，越来越多的中国学者认为，“《汉谟拉比法典》，80%是民法，只有20%不到才是刑法”[108]。

在论述了罗马法中关于私有财产的界定之后，菲利普·尼摩进一步指出：“由于一个人的存在从某种程度上说取决于他的所有物，因此，如果他的财产与其他人的财产有所区别而且保持这种区别，那么他的存在与其他人的存在也就有着并且保持着区别。”[109]尼摩在这里所说的罗马法中的情形，与《汉谟拉比法典》中所反映出的古巴比伦社会的情形是非常相似的。在《汉谟拉比法典》和古巴比伦的现实社会中，正是基于对财产尤其是土地等不动产的占有权以及占有方式不同，才有了阿维鲁、穆什钦努和奴隶的不同社会分层。