看奇中文网

第三 人本主义的立法精神（第1页）

第三节人本主义的立法精神

古代西亚地区的楔形文字法尤其是《汉谟拉比法典》往往被中外法制史研究者所低估，这一方面是由于他们惯常以现代法律的视角和观念来考量古代法，另一方面也由于他们对古代美索不达米亚文化传统的了解和认识有限。

令人高兴的是，2009年中国学者在外国法制史研究领域，具体地说是在古代西亚地区楔形文字法研究领域，取得了最新的成果[20]，那就是将人类民法的起源追溯到古代西亚地区，这是非常重要的发现，而且是有道理和根据的。这些民法规范所表现出来的立法精神，能够从一个方面反映出古代美索不达米亚人的价值追求。因为“价值是内容，而规范则是形式。民事规范中的一般规定承载着一般价值，而具体条文或文书则负荷着具体价值。当适用其各项具体规定时，也就是在实现其所蕴涵的价值”[21]。从民法的角度来审视，“古代西亚地区法律文明成就是以民事规范为载体，演绎了合意、对价、立约、诚实信用、情事变更乃至民事赔偿等原则与精神”[22]。不仅如此，“这些制度化的民事习俗，以其翔实而朴素的条文折射了人类社会早期法律的文明曙光，特别是内蕴的民事精神，闪烁着古代人对于人和人类社会直接相关的两大根本问题，即人与超自然力（神灵或非人所理解或控制的力量）以及人与他人之间关系的种种现实思考与制度实践”[23]。

古代美索不达米亚人的法典尤其是《汉谟拉比法典》所体现出的立法精神，反映出了明显的人本主义思想，具体来说就是以法律上的“人”为本，以阿维鲁公民为本，因为他们构成了古巴比伦社会公民的主体。[24]

一、立法传统与契约文明

法律文明和契约文明是美索不达米亚文明最重要和最显著的特征之一，可以说在人类早期文明中独树一帜。同时，法律文明也是美索不达米亚人留给我们的重要遗产，美索不达米亚人首先将他们的法律文明在周围民族中传播开来，并进而影响到整个古代近东社会，形成了古代文明中拥有跨地域影响的楔形文字法体系。美索不达米亚的法律体系被后来的古希腊和古罗马文明所借鉴和吸收，并最终成为西方文明的重要元素和来源的一部分。[25]

由于人类早期文明都肇始于东方，肇始于被传统定格为专制统治的东方社会，因此与专制统治显得有些格格不入的美索不达米亚法律文明与契约文明，就特别值得认真研究。

（一）法律文明与契约文明

在人类社会，契约基于自由与平等原则，人们在自由与平等的基础上才形成约定；同时，契约的结果又引发权利与义务的关系，正如卢梭所说，只有“约定才可以成为人间一切合法权威的基础”[26]。从这个意义上我们说，只有在法治社会和契约文明的环境下，人的权利才能得到根本的保障，因而也只有这样的环境才能孕育人本观念和人本思想，只有这样的社会才可能成为以人为本的社会。

古代美索不达米亚文明的一个突出特征就是其法律文明和契约文明特征。关于美索不达米亚人的立法传统，上面已经勾勒出了概貌，对于与法律文明相协调的契约文明，在这里进行扼要阐述应该是很有必要的。

法律与契约从来都不是彼此孤立而存在的，两者是相辅相成的。对于任何一部法律而言，契约法都构成其重要内容，甚至构成其核心和基础。比如，有学者在评价罗马法时这样讲道：“罗马法的特征，如果就其内容来说，则在于它是以契约法律为核心的。如果缺少了这个核心，有关人权法、物权法等实体法以及程序法等等便都失去了可靠的依托。”[27]《汉谟拉比法典》也包含契约法的内容。学者们对此给出了这样的评价：“在古巴比伦时期，契约法是简洁而发达的……契约的起草非常出色，简明扼要，表述清晰，内容中没有任何啰嗦的语言。”[28]

纵观古代美索不达米亚的历史，我们可以得出这样的结论，即法律意识和契约观念渗透到了美索不达米亚人日常生活的方方面面，上到君王和廷臣，下到寻常百姓，离开了法律和契约，他们寸步难行，他们赖以生存的社会也就无法正常运转。迄今所发现的美索不达米亚文献中，属于法律和契约类的文书占绝大多数，其内容对国际社会和国内公民社会两大领域都有涉及。

（二）契约的主要类型

1。涉及国与国之间关系的国际条约或同盟和约

在古代美索不达米亚历史的最早时期国际交往就已经存在，到古巴比伦时期，这种国际交往随着对外贸易的发达，以及巴比伦国力的强盛更是达到了前所未有的水平。因此，美索不达米亚人保存下来了一些较为珍贵的国际交往法律文献和证据。它们包括两国之间关于战争与和平的条约、结为同盟的盟约，以及其他外交和经济贸易协议等。虽然如此，但正如学者们所说：“从任何宽泛的角度和综合的种类属性来判断，都很难说古代美索不达米亚人创立了‘国际法’。相反，古代美索不达米亚的大多数国际法都只局限于两国或多国之间的条约和联盟。因此，从很多方面来看，更适合把这些国际条约纳入一般契约法的范畴内。”[29]这也是我们把它放入美索不达米亚契约文明论题来讨论的重要原因。

美索不达米亚的国际条约或国际法则，始于苏美尔城邦时期。苏美尔城邦时期的重要特点之一，便是城邦争霸，战争不断，霸权往往随战争的胜负而易主。城邦之间结束敌对状态，往往是通过缔结和平条约实现的。美索不达米亚人皆信，国际法则是神赐予给他们的，如关于条约和结盟的观念，以及如何对待战败国等。为了能够缔结条约和建立联盟，国家首脑们必须要在神前宣誓。

迄今所知古代西亚地区最早的国际性条约来自埃勃拉，时间为公元前第三千纪。可喜的是，一份阿卡德国王纳拉姆辛同一个埃兰国王签订的同盟条约保存了下来。该条约用埃兰文写在一块有些损坏了的泥板上。条约的开始部分是以两国的神起誓，然后说纳拉姆辛指派大使带着礼物前去苏撒，而埃兰国王则派遣一位司令官带领一支辅助部队前往纳拉姆辛处，该司令官同纳拉姆辛的代表一起拟定两国间的同盟条约。在埃勃拉档案被发现以前，这个条约曾被认为是最古老的有文字为证的国际条约。[30]

马里文书或书信中最重要的部分之一，就是涉及国际条约的内容，时间在公元前第二千纪的初期（即汉谟拉比统治之前）。根据马里书信判断，各国的国王们为了使缔约规范化或程式化，通常要举行盟誓或其他仪式，或做象征性的动作，如“触摸喉咙”等。[31]各国的王室还通过联姻的方式来建立和加强联盟关系。更有甚者，当两国准备进行结盟谈判时，为了表示诚意，双方有时要事先交换人质。如果最终谈判失败，人质就会被处死。[32]在一般情况下，一旦同盟条约达成，缔约国之间便不仅限于军事联盟，而且双方还同意引渡罪犯和自由贸易与自由通航。[33]当一国统治者想要给另一国统治者赠送外交礼物时，他通常雇用被称为沙曼达提（?amandatti）的商人来完成此任务，商人通常受到外交条约的保护。

在古代西亚的历史中，赫梯王国占有重要的一席之地。其中赫梯条约既是难得的史料，也是重要的历史事件。赫梯条约是认识赫梯国对外政策和揭示赫梯国历史发展道路的重要文献。条约在赫梯历史文献中以其流传数量多、种类多而受到人们的关注。现存三大类条约：第一类是国与国之间的平等条约，如赫梯国王哈吐什里三世（HattusiliⅢ）与古埃及法老拉美西斯二世（RamessesⅡ）签订的《银板条约》；第二类是附属国条约，这一类在赫梯条约文献中居多，如赫梯国王吐塔里亚四世（TudhaliyaⅣ）与阿穆鲁国王沙乌什卡姆瓦签订的条约；第三类王室条约是赫梯王国与本国王室成员之间签订的条约，如赫梯国王舒皮鲁流马一世与沙里库苏赫签订的条约。前二者充分反映了赫梯王国的对外关系和政策，后者充分体现出赫梯国王驾驭庞大帝国的谋略和王室成员内部之间的政治、军事关系。[34]

2。公民共同体成员之间的契约

在阿卡德语中，用来表示一般意义上的“契约”的词是riksatum。riksatum一般用于财产交易中，如涉及物品的买卖、保管与储存，雇佣服务，代理，委托及婚姻等。[35]这类公民共同体成员之间的契约，其内容多数都是记载公民之间的经济活动，目前发现较多的有商业契约、土地买卖契约、土地和房屋租赁契约、其他各种租赁契约、雇工契约和借贷契约等。现存的美索不达米亚契约告诉我们，“所有阶层的个人都可以自由地买卖、交换、捐赠或者出租属于他们自己的，或者更有可能是属于他们家族共同体的房屋、土地、花园、鱼塘、牲畜和奴隶”[36]。法律观念和契约意识渗透在古代美索不达米亚人生活的方方面面，在他们的任何经济活动和社会活动中，当事人双方都要签订合同、契约或类似的具有法律效力的文件。在没有文书记录的情况下，任何形式的财产买卖和转让都是无效的。例如，《汉谟拉比法典》中就有如下规定：

第95条：如果塔木卡为利息而贷出大麦或银子，[但既无证人也无契约]，那么他将白白地丧失他所贷出的一切。[37]

至于契约或合同的形式，“美索不达米亚的契约法并没有要求任何特定具体的有效格式。相反，契约——尤其是买卖契约——其形式多种多样……然而在特定的历史时期，很多契约包含有共同的元素和模式”[38]。例如，在古巴比伦时期，土地买卖的契约文件就形成了比较固定的格式，通常包括以下内容：对土地的描述（面积、位置、四周邻接的土地）；买方与卖方（通常表述为：从甲手中，乙买下了它）；土地的价格；对交易完成仪式的描述（木杵被传递，交易结束）；声明对交易满意，将来任何一方不得对交易提出争议、诉讼；起誓、证人、时间（年名、月名、日期）；交易双方的印章。[39]对于一般的交易契约而言，有两点是保证其法律效力的关键：其一是证人；其二是书面的文字契约，约定双方的权利和义务。没有证人出现，很多契约是不被法律承认的，证人的名字通常刻在文件的末尾。[40]在涉及土地买卖的契约中，“证人的数目较多，一般在10个以上。在有的契约中，证人甚至达到了24个。证人的身份随着买卖双方身份的变化而变化。如果土地买卖的双方是一般的自由民，那么证人大多也就没有身份，而土地买卖的一方或双方是官僚贵族，那么证人的身份也就较高。市长、神庙主持、军官、法官等都可以以证人的身份出现在契约中”[41]。

在古代美索不达米亚人的契约中，还有两件事情是比较独特的，因而也是非常有趣的。其一，缔约的双方不是通过亲笔签名，而是通过盖章来确认当事人在场、同意契约条款。印章是美索不达米亚人身份的标志，所谓盖章就是在柔软的黏土文件上做出印记，最常见的是圆筒印章，此外还有印环，甚至有时还出现衣服的褶边。其二，在乌尔第三王朝及其以后的历史时期，契约的原件被封在黏土信封的里面，而契约的副本被刻写在信封的外面。一旦双方对契约发生争执，被封在信封内部的契约原件便要被启封，并作为解决争执的决定性文件。副本的意图是为了防止有人企图篡改契约原件的内容。[42]

此外，在巴比伦社会，任意伪造和更改文书属于重大的犯罪，一定要受到严厉的惩罚。

《汉谟拉比法典》还界定了非法契约的形式，凡是违反公共政策或国王旨意的契约，都是非法契约。这一立法原则一直延续到现在，因此其“先进性”堪与现代法律相媲美，也是《汉谟拉比法典》最令人称道的地方之一。在现代社会，一般而言，如果某一公民共同体认定公民的某一交易践踏了公共政策，那么他们就会认定该交易属于无效法律行为，在法律上不受保护。在古代美索不达米亚，也有一些类似的法律来禁止不法交易。在古巴比伦时期，为王室服役人员因其服务而从王室获得的土地等财产，法律是禁止其转让和买卖的。因此，凡是这类的交易都是非法的。例如，《汉谟拉比法典》规定，里都、巴衣鲁和纳贡人的与其服役相关的土地、房屋和其他财产是不可以转让和买卖的，所有这样的交易在法律上都被视为无效，购买者都将白白丧失其所支付的银钱（第35～38条）。显然，在立法者看来，对于所有为王室服役的人员，他们从王室获得的财产既是其为王室提供服务所获得的报酬，同时更是其为王室提供服务的经济条件，如果因转让和买卖而丧失其经济条件，必将会动摇他们为王室服务的基础，从而使公共利益受到损害。另外，《埃什努那法典》还禁止商人塔木卡和卖酒妇从奴隶和女奴手中接受银、羊毛、胡麻油及其他物品（第15条）。也就是说，奴隶和女奴不具备独立从事交易的主体资格，与他们所进行的交易属非法交易，不受法律保护。这条法律规定的宗旨，应该是维护奴隶主阶级的整体利益，他们主要是阿维鲁，还有穆什钦努，他们构成了古巴比伦公民社会的基础。

3。家庭成员之间的契约

家庭成员之间的契约主要包括婚姻契约、继承契约和收养契约。根据官方法律和私人契约的记载，我们可以说，至少在古巴比伦社会，契约观念和契约形式已经进入了寻常百姓的日常生活之中。婚姻形式就是一种典型的契约形式，包括三种形式：缔约——结婚，违约——退婚或悔婚，解约——离婚。

首先，没有缔结契约的婚姻是不被法律所认可和承认的，这在埃什努那王俾拉拉马的法典和古巴比伦王国汉谟拉比王的法典中都得到了体现（参见《埃什努那法典》第27～28条[43]，《汉谟拉比法典》第128条[44]）。

大多数中外学者都认为法典中所说的契约指的是书面文约，但也有个别学者认为《汉谟拉比法典》第128条中所说的契约不一定是书面文约，而也有可能是口头婚约[45]，但无论是书面契约还是口头婚约，都不影响我们的立论，因为两者都属于契约形式。《中期亚述法典》则规定（第34条），如果一个人与寡妇结婚，而没有缔结婚约，她在他家住了两年，那她就是他的妻子，也就不能走了。[46]

其次，对缔结婚约以后、尚未结婚之前，无论是男方还是女方的退婚或悔婚行为，《汉谟拉比法典》都给出了处罚的措施（参见第159～161条[47]）。

最后，对于解除婚约——离婚的处罚，不仅表现出了对男方主动提出离婚和女方主动提出离婚的处罚轻重的不同，还体现出了处罚方式等方面的差异（参见《汉谟拉比法典》第137～140条）。

关于家庭成员之间的财产继承契约和收养契约，也有相当多的楔形文字文献流传下来，在这里就不多赘言了。

（三）契约文明与人本主义

契约关系是一种反映社会进步的社会关系，它的出现标志着一种新的社会文明，这种新的社会文明是通过社会的物质层面、制度层面和精神层面体现出来的。“就精神层面看，由于契约范畴以特定的方式在当事人之间公平地分配权利和义务，并且最大限度地反映人们的自由意志和利益追求，因而契约关系所蕴涵的自由平等、等价有偿、权利义务对等等一系列规则和精神，是符合人们的精神追求的，这些原则和精神必然内化为人们的契约观念和契约精神，并以此来规范自己的契约行为。人们按照契约规则的要求，进行各种经济、政治活动和其他社会活动，这样一种行为模式和价值取向，就是精神文明的一种表现。”[48]

古巴比伦社会的契约文明是与其高度发达的商品经济密切相关的，这一点与文艺复兴和资产阶级启蒙运动的社会经济基础有着相似之处。正如一位中国学者所说：“从人类进步的宏观层面思考，启蒙思想家所主张的‘天赋人权’、‘社会契约’等观念都曾经在革命的过程中发挥了巨大的精神鼓舞作用。但是真正导致以契约这一交易工具作为社会中人际关系的媒介者，还是商品经济的内在要求使然，而非这些思想家的理想和宣传口号。事实上，契约产生于一定的社会经济基础，决定着人们之间的平等交易关系，是塑造法律人格的内在动力。”[49]

“契约关系存在的根本前提就是契约主体须全面符合法律人格的要求。”[50]而“平等”、“自由”观念又成为“法律人格的最根本的规定性”。[51]在人类社会，自由平等和权利义务是人本主义价值观的基础与核心，所谓以人为本，首先必须保证人是自由和平等的，然后人享有同样的权利和义务，这是在法律文明和契约文明社会才有可能实现的事情。在古巴比伦社会，人的自由与平等、权利与义务仅限于同一社会等级内部，只有阿维鲁等级才是享有全权的自由公民，也只有阿维鲁才可以称为法律意义上的“人”，因此所谓权利与平等也只是对于阿维鲁等级内部而言，穆什钦努只能享受属于他自己本身的那个等级内部的权利与平等，而奴隶甚至连谈自由都很难，更不用说权利与平等了。

二、社会秩序与公民权利

国家的形成是为了使纷乱的社会走向有序，是为了维护公民共同体的集体利益，因此也是为了维护每个个体公民的利益，因为只有公民共同体的集体利益得到了维护和保障，每个个体公民的利益才能得到维护和保障。正如恩格斯所说：“国家作为第一个支配人的意识形态力量出现在我们面前。社会创立一个机关来保护自己的共同利益，免遭内部和外部的侵犯。这种机关就是国家政权。”[52]政府的创立是为了执行国家的意志，而制定和颁布法律则是确立秩序的重要手段和措施。