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第二 法典的基本特征和惩罚原则（第2页）

第17条：如果某人用铜刀割断了另一人之鼻，则他应偿银三分之二明那。

第18条：如果某人用[……]割断[另一人]的[……]，他应偿银……

第19条：如果他用[……][敲掉]他的[牙]，他应偿银二舍克勒。[13]

《埃什努那法典》

第43条：倘自由民砍断自由民之一指，则彼应赔银三分之二明那。

第44条：倘自由民推倒自由民于……而折断其手，则彼应赔银二分之一明那。

第45条：倘彼折断其足，则应赔银二分之一明那。[14]

《汉谟拉比法典》

第196条：倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。

第197条：倘彼折断自由民之骨，则应折其骨。

……

第200条：倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿。[15]

《中期亚述法典》

第50条：[如果某人]打了他人[之妻]因而使[其流产]，则应依[此人之所为]以对待这个使别人妻流产的人之妻：他应当像抵偿生命一样来抵偿胎儿；如果此妇女死亡，则应杀那人，他应抵偿胎儿生命；如果这一妇女的丈夫没有儿子，而他打了她，她流产，则应杀殴打者，抵偿他的胎儿。即使是女胎，他仍然应当抵偿其生命。

第51条：如果某人殴打别人的易流产之妻，而使其流产，则这是罪行，他应交纳二塔兰特黑铅。

第52条：如果某人殴打妓女，并使其流产，则对他应以殴打还殴打，以此（？）他应抵偿生命。

……

第55条：[如果]住在[自己父亲]家里的某人之处女，在她的父亲家尚未定亲，她未失去贞操，未出嫁，也没有人对父家提出控诉，如果有人——无论是在居住地，还是在草原上，还是夜间在街上，还是在仓库里，还是在公共的节日里——强占了该处女，并侮辱了她，则其父可夺取强奸其女儿者之妻，并奸之。[16]

根据以上内容可以明显地看出，早于汉谟拉比三百余年和二百余年的两位国王即乌尔第三王朝的乌尔纳木和埃什努那王国的俾拉拉马，在其法典中已“废除”了“以眼还眼，以牙还牙”的原则，取而代之的是处以罚金的办法；而要晚几个世纪的汉谟拉比在其法典中却仍然保留了这种“同态复仇”原则。对此，传统上一般的看法认为，《乌尔纳木法典》和《埃什努那法典》体现了高度的人道主义，而《汉谟拉比法典》保留了原始的、野蛮的“同态复仇”法则，是其民族的落后性所致。实际上，这种论断是不科学的，所谓“同态复仇”原则体现了立法者的一种人本主义观念。[17]因为这无法解释一系列相关的问题。例如，苏美尔人高度发达的文化与文明在各个方面都对塞姆语族的阿卡德人和阿摩利人产生了较大影响，阿卡德人和阿摩利人甚至吸收了最能体现民族特性的苏美尔人的文字和宗教，为什么唯独对苏美尔人如此“进步”的立法原则弃而不用？学者们在这一点上达成了共识，即美索不达米亚的历代立法者都熟悉并采用了其前辈立法者的法典以及整个地区的一般法和立法传统。那么问题便出现了，即为什么汉谟拉比无视其前辈的成就和美索不达米亚已有的立法传统？为什么巴比伦的文化与文明在各个方面都臻于极盛的汉谟拉比时代唯独在法律方面出现所谓“拟古主义”倾向？为什么这种所谓“拟古主义”仅应用于较严重的犯罪，确切地说是对阿维鲁等级严重的人身侵犯上？

其实，采用罚金和肉刑只体现出一种观念的差别，评价这两种惩罚办法时，只有把它们放在一定的社会和历史背景下考察，才能得到比较客观的结论，因此也才有意义，不能想当然笼统地谈论其“进步性”与“落后性”，更不能以当今的观念去读古人。孟德斯鸠对日耳曼人和日本人刑罚的评论对我们就很有启发，他指出：“我们的祖先日耳曼人只准许罚金，其余一概不许。这些自由而好战的人民认为，除非是手执武器，他们的血是不应流的。日本人正相反，他们反对罚金，他们的借口是：如果用罚金，则有钱人便可以避免处罚了。”在孟德斯鸠看来，“一个好的立法者是不偏不倚的。他并不老是用罚金，也不老是用肉刑”。[18]因此我们说，用罚金与肉刑来衡量一个民族的特性（即文明与野蛮）是不科学的。如果一定要以此作为标准，那么日耳曼人和日本人则提供了刚好相反的例证，即采用罚金的日耳曼人是文明的，采用肉刑的日本人是野蛮的，这显然不符合历史事实。

《汉谟拉比法典》中的“以眼还眼，以牙还牙”或“同态复仇”原则是社会学意义上的一种进步，是对人的尊严或人格在法律上的承认和肯定，体现了立法者的一种人本观。很显然，在立法者汉谟拉比看来，严重的人身伤害是对人的尊严的侵犯，是对人格的侮辱，因此侵犯他人尊严、侮辱他人人格之人自己也无资格享有人的尊严，也应该丧失其人格，而处以罚金显然收不到如此之功效，更何况人的尊严或人格是无法用金钱来衡量的。这一点从《汉谟拉比法典》对待阿维鲁、穆什钦努和奴隶的不同刑罚上，便可看得更清晰。“以眼还眼，以牙还牙”原则只适用于阿维鲁等级，而对穆什钦努和奴隶仍采用罚金的办法。例如，损毁穆什钦努之眼或折断其骨，应赔银一明那；损毁自由民奴隶之眼或折断其骨，则应赔偿其买价的一半（参见第198～199条及第201条）。传统的“野蛮残余说”无法解释立法者对三个不同等级在使用刑罚方面的区别，即为什么对社会地位较高的阿维鲁等级采用所谓“野蛮”的刑罚，而对社会地位相对较低的穆什钦努和处于社会最底层的奴隶却采用所谓“文明”或“进步”的惩罚方式呢？因为穆什钦努属于依附民，在法律上没有独立的地位和人格，而奴隶从来就不是“人”，只是主人财产的一部分，充其量是会说话的工具。因此，在《汉谟拉比法典》中，阿维鲁等级具有独立的社会经济地位，是城市公社的公民，其人格与尊严不容侵犯。不仅如此，《汉谟拉比法典》在对待阿维鲁等级的人身侵犯方面，也并非一味地使用所谓“野蛮残余”——“以眼还眼，以牙还牙”原则，例如，第203条规定，如果一自由民打另一自由民，则应赔银一明那。在这里就采用了颇受学者们称道的所谓文明的罚金方式。两者的区别可能在于伤害程度的不同，在立法者心中显然有一个“度”的标准，在他看来，一般性的、暂时的轻微损伤和严重的、永久的伤害（如断肢和断足等致残伤害）显然有着本质上的不同，因此才导致惩罚方法上的差异。第203条中所涉及的“打”，可能系指未致伤致残的行为，因为法典中另有条文专门规定对致伤致残的惩罚。因此，《汉谟拉比法典》在这方面所表现出来的是野蛮还是文明，是落后还是进步，无须多言。汉谟拉比作为一代立法者所表现出的开明性及法典所体现出的文明性与进步性，更被下面的规定证实：

第206～207条：如果自由民在争执中殴打另一自由民而致伤，则他应立誓，“我非故意使然”，只需赔偿医药费即可；如果该自由民因被殴打而死，则他亦应发誓，“我非故意使然”，然后赔偿12明那之银。

以上规定揭示出，古巴比伦时期的立法已达到了相当高的水平，立法者已懂得区分故意伤人或杀人与过失伤人或杀人的不同性质。

另外，从法律发展史的角度来看，比较流行的看法认为，“以眼还眼，以牙还牙”的原则源于原始社会的遗风，而罚金的方式则实行于其后的文明社会。对其他地区和国家的古代和现代法律我们所知甚少，但至少古代美索不达米亚没有为这样的论断提供有力的证据。与此相对的是，一位西方学者的研究表明，在原始部落中，缴纳罚金的方法是很流行的，他断定：“在《汉谟拉比法典》以前几千年，在巴比伦尼亚肯定存在过原始法庭，对重大犯罪的惩罚很可能实行的就是缴纳罚金的方法。”[19]迄今所知古代两河流域最早的成文法典《乌尔纳木法典》中，实施的便是罚金的方式，并未见有所谓原始社会的遗风存留。关于阿摩利人早期社会生活的状况，目前更是无从知晓。因此，把《汉谟拉比法典》中的“同态复仇”原则说成是倒退或冠之以“拟古主义”是毫无根据的，仅仅是一种经验上的猜测而已。