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第一 信用担保公司的职能与发展现状（第1页）

第一节信用担保公司的职能与发展现状

信用担保属于特殊的信用中介服务，具有金融性和中介性的双重属性；同时，信用担保还具有提升交易一方信用的信用增级作用。信用的本质特征主要表现为：信用是一种心理现象，是一种能力资源，是一种以追求收益和效用最大化为目的的交换和融通资金活动，是一种有时间期限的特殊经济交易行为。这些特征实质都涵盖了信用的三个基本构成要素，即债权债务、时间期限、信用工具。

一、信用担保的内涵与信用担保融资

信用担保是社会信用学的一个重要范畴和领域。信用担保又称信用保证，包含了信用和担保两层含义。所谓“信用”是指一种建立在授信人对受信人偿付承诺的信任基础上，使后者无须支付现金就可以获取商品、服务或提前获取资金融通的能力表现。可见，信用是履行承诺的能力和可信任的程度。“担保”是指担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由担保人按照约定履行债务或承担责任的行为。因此，信用担保是担保人以自身的信用基础为条件，为债务人向债权人提供保障并确保债权实现的民事法律制度。

（一）担保的种类与司法界定

一般而言，所谓担保是指在商品（劳务）交易或金融活动中，债权人或授信人为了降低违约风险、减少资金损失，由第三人为其债务人或受信人提供履约保证或承担相关责任的经济民事行为。而所谓银行授信担保是指商业银行等金融机构为提高贷款等授信偿还的可能性，降低资金损失的风险，由第三人连带债务人对信贷本息的偿还提供安全保障的行为。银行与借款人及其第三人签订担保协议后，当借款人财务状况恶化、违反借款合同或者不能偿还贷款本息时，可以通过执行担保协议约定来收回其信贷本息。显然，信用担保为银行等金融单位提供了一个可控的代偿还款来源，从而增加了贷款授信最终偿还的可靠程度。

《中华人民共和国担保法》规定，担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供上述五种担保，而不能创设所谓新的担保形式。

1。保证

保证或称信用保证、信用担保、融资性担保（注：银行授信业务中划归担保贷款类）。保证的法律要素可以分为以下六个方面。

第一，保证分为一般保证和连带责任保证。若保证合同约定，当债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证；若保证合同约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证是指在债务到期时，债务人没有还款，债权人既可以要求债务人还款，也可以直接要求保证人承担还款责任；若保证合同没有约定保证方式，视为连带责任保证，银行等金融单位一般只接受连带责任保证。

第二，对保证人的限制。《中华人民共和国担保法》规定，下列人员不得为保证人：国家机关；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门，而企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。同时，相关司法解释补充规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效；区别就在于是“以公益为目的”还是“从事经营活动”。

第三，共同保证要素。《中华人民共和国担保法》规定：同一债务如果有两个以上保证人的，就按照约定的保证份额承担各自的保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

第四，保证期间。保证期间是主债务到期之日起六个月内，若债权人没在此期间要求保证人履行责任，保证人就免除了保证责任。若约定的保证期间早于贷款授信到期时间，视为没有约定，适用以上六个月的规定；还有些约定不明，如表述为“直到主债务本息还清为止”等，依据司法解释视为约定不明，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第五，最高额保证。是指债权人对一定范围内连续而不特定发生的债权预定一个限额，保证人与债权人在最高额限度内订立一个保证合同。其特点是所担保的债权的最高额是确定的，而实际发生额并不确定。在连续性贷款授信结束时，若实际发生额超过最高额，以最高额为限；实际发生额不及最高额时，以实际发生额为限。

第六，对上市公司担保的约束。中国证券监督管理委员会和中国银行业监督管理委员会联合下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，银行、信用担保等金融服务机构对上市公司担保的注意事项和审查责任也相应提高。

2。抵押

抵押是债务人或者第三人不转移对法定抵押财产的占有，只是将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的变现价款优先受偿。债务人或由第三人提供的担保财产作为抵押物并构成抵押人要素，债权人是其抵押权人；抵押要签订抵押合同。《中华人民共和国物权法》规定，下列财产可以设定抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产成品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产；抵押人可以将前款所列财产一并设定抵押。

同时，《中华人民共和国物权法》规定，下列财产不得设定抵押：农村土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

而《司法解释》对于抵押范围的补充规定为：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体等，以其教育、医疗卫生和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意的，抵押无效；但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意且抵押有效。

3。质押

所谓质押是指以出质人提供的财产或权利为标的而设定的担保措施，包括动产质押和权利质押。动产质押的标的是具有物质实体的有形动产，权利质押的标的则是没有物质实体的无形权利；债务人或第三人将其动产或权力移交给债权人予以法律限定，并将其作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以质押标的物的折价或拍卖、变卖之变现价款优先得到清偿。权利质押，即汇票、支票、本票、债券、存单、仓单、提单，依法可以转让的服务、股票、商标专用权、专利权、著作权以及各类收益权等。值得注意的是，抵、质押物或标的的选择必须考虑到抵、质押物或标的的变现能力、到期变现价值和抵、质押物或标的的结构等因素。作为反担保措施对应的抵、质押物或标的其折扣率确定值，担保机构可以结合财务报表分析、定性因素分析、第一还款来源度量和宏观经济形势等综合要素灵活予以设定。

依据《中华人民共和国物权法》，权利质押的范围包括：汇票、支票、本票；债券、存款单、仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。债权人即质权人与债务人即出质人之间要订立质押合同，以确认相互之间的权利与义务关系。抵押合同的内容一般包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交、占有或限定的时间性；当事人认为需要约定的其他事项等几个要素。一般而言，质押合同自质押标的物移至于质权人占有或限定时生效。

4。留置

留置权是质权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的变现价款优先受偿。

留置权是基于法律规定而发生的一种担保物权，而不是由当事人设定的。留置权的成立要件包括积极要件与消极要件。积极要件是指债权人需按合同约定占有债务人的动产，债权的发生需与该动产有牵连关系，如保管合同、运输合同、加工承揽合同中的债权与该合同的动产都有牵连关系。消极要件是指动产的占有必须不是由侵权行为所致，动产的留置必须不违反公平有序原则，动产的留置必须与债权人所承担的义务不相抵触，债权人留置债务人的动产不违反债权人和债务人的约定。

债权人在行使留置权以前应当通知债务人在法定期限（注：两个月以上的期限）或者约定的期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价或依法拍卖、变卖留置物。同时，留置权人有义务妥善保管留置物；因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，应负民事责任。当留置权因债权已获清偿、债务人另外提供其他形式的担保、留置权人放弃留置权等原因而消灭时，留置权人应当向债务人返还留置物；否则，债务人有权以不当得利之债请求债权人予以返还。

5。定金

所谓定金是指合同的一方当事人以担保其债务之履行为目的，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。根据《中华人民共和国担保法》：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。一般而言，根据给付的目的和效力不同，定金可以分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。定金的给付与收受双方当事人可以约定其在合同中所定定金的性质。

定金应以书面形式约定，若定金的给付未采取书面形式，而采取口头形式，且无相应的证据证明，则不能认定定金合同成立。当事人应当在合同中约定交付定金的期限；定金金额不宜过低或畸高，一般约定不超过合同标的额的20%。定金不同于预付款，预付款是主合同的一部分，构成债务履行行为。定金合同的作用在于担保履约，起着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，并不直接构成债权或债务。

（二）信用担保融资的概念与基本特征

信用担保融资简称“融资担保”，是指商业银行等金融服务机构为提高贷款授信偿还的可能性，降低资金损失的风险，由第三人（一般是融资性信用担保机构）连带债务人对贷款授信本息的偿还提供安全保障的制度安排。银行与借款人及其第三人签订担保协议后，当借款人财务状况恶化、违反借款合同或者不能偿还贷款本息时，可以通过执行保证约定来收回贷款授信的本息。显然，信用担保机构为银行等金融单位提供了可控且明确的代为还款来源，从而增加了贷款授信最终偿还的可靠程度。

应该说，融资性担保作为一种经济活动，体现的是一种增信和财务杠杆的作用，具有金融和中介两重属性，是一个高杠杆率、高风险的融资服务业务。由于融资性担保行业经营的是信用、管理的是风险、承担的是责任，其核心竞争力直接取决于担保机构自身的资本实力和风险管控能力。同时，作为一种特殊的中介活动，信用担保融资服务具有以下特征。

第一，信用担保介于商业银行与其他经济组织或个人之间，是一种信誉证明和资产责任保证结合在一起的中介服务活动，并以此来提高被担保人的资信等级。

第二，担保的本质实际上就是风险的防范或将风险分散和转移。由于担保公司的介入分散了商业银行对中小微型企业群、各类经济组织和个人贷款授信的风险，使担保机构本身处于高风险临界点。对风险的识别与控制首先取决于担保专业团队业务经验的积累，而最为重要的一点就是与商业银行达成共识，共同建立风险分散机制，实行比例担保或代偿比例承担等。这样对于商业银行业务的开展和担保业的持续发展则是一个彼此双赢的结果。

第三，担保标的（对象）的特殊性。即担保的风险受各种不确定性条件的影响，具有很强的离散性，不服从一种规律性的分布状态，因而信用担保是一项风险很高并且很难对其风险进行事前度量的特种业务。

第四，担保信用的放大性。信用担保机构以自身的一定资产为基础为中小微型企业群、各类经济组织或个人的债务履行提供其保证，但是这种保证不是互为对应的，即不是以一元的资产特定为一元的债务提供保证，而是通过杠杆放大作用，即以一定量的资产启动并派生多倍的银行或商业信誉，满足受信者的融资或信用交易需求。